Astăzi am răspuns la încă o întâlnire organizată de Mihaistarul Justiției pe tema modificării la OG 26/2000 – de înființare și funcționare a ONG-urilor. După ce în anii din urmă ne-am confruntat cu trei încercări de modificare a acestui act normativ, unele conținând prevederi foarte restrictive la adresa ONG-urilor, chiar sancțiuni de desființare pentru simple erori posibile, acum ONG-urile sunt extrem de atente la acest proces.

Nu negăm birocrația de care de izbim în funcționaarea noastră, dar nu vrem să ajungem în situația în care să funcționăm după un cadru legislativ care poate să pună sub semnul desființării origanizațiile care de pildă luptă pentru drepturi civice.

Prin urmare, am venit către Ministerul Justiției cu următorul punct de vedere, care credem că ar permite modificări de debirocratizare fără a pune în pericol libertatea de asociere și manifestare a societății civile.

Urmează realizarea proiectului de lege și dezbaterea publică, după cum ni se precizează de la nivel ministerial, iar noi rămânem foarte atenți la proces.

Mai jos, este textul documentului la care a achiesat și FONSS:

”În pofida unor dezavantaje legate de durată, considerăm că singura procedura care poate asigura garanția neintervenției politice în exercitarea deplină a dreptului de asociere rămâne procedura judiciară.

Din experiența noastră și fără a exista în acest moment date publice cu privire la ponderea dosarelor de înființare, respectiv dizolvare și lichidare față de cele care soluționează cereri de modificare a diferitelor elemente care țin de funcționarea organizațiilor, există trei momente care cresc povara atribuită în procesului de înființare și funcționare a organizațiilor neguvernamentale:

• Etapa extrajudiciară, de pregatire a dosarului de acte solicitate de lege pentru a asigura legalitatea înființării, în care presiunea este de natură administrativă și se reflectă la nivelul fondatorilor, respectiv membrilor asociați. Actuala reglementare poate fi îmbunatățită prin eliminarea cerințelor pe care noi le considerăm inutile (de exemplu, cazierul fiscal pentru membrii fondatori și membrii care fac parte din Consiliul Director), optimizarea procedurii de elaborare a dovezii disponibilității denumirii și clarificarea prevederilor referitoare la beneficiarul real.
• Etapa de obținere a extraselor din Registrele asociațiilor și fundațiilor – practicile diferite de la nivelul instanțelor de judecată derivă mai degrabă dintr-o lipsa de consistență a textelor care guvernează aceasta activitate și aceasta poate fi remediată printr-o abordare clară la nivel de normă care sa clarifice elementele obligatorii care trebuie să se regăsească în registrele speciale și care sunt termenele în care trebuie eliberate aceste extrase. În aceste operațiuni, judecătorul nu are niciun rol, iar eficiența acestora depinde de modul de organizare al instanței.
• Etapa de realizare a modificărilor de sediu, a schimbărilor de membri sau de componență a Consiliului Director, pentru care se poate imagina un sistem care să includă minimal instanța de judecată, eliminând necesitatea dezbaterii și deliberării de către judecător. Schimbările pot fi communicate de către organizația neguvernamentală și înregistrate ca atare în registrul special astfel încât să fie realizată cerința de publicitate și opozabilitate fată de terți. Schimbarea scopului și obiectivelor vor o procedură similară celei de înființare.

Considerăm că simpla trecere a procedurilor de înființare, modificare a mențiunilor din ceea ce cuprinde acum statutul și a dizolvării, respectiv lichidării nu garantează eficciența interacțiunii cu autoritatea publică. Mai mult, în situația respingerii unei înființări, procedura de soluționare supusă legii contenciosului administrativ este și mai îndelungată pentru ca adaugă procedura judiciară procedurii administrative parcursă deja 9ne imaginăm că ar trebui să existe o formă de solicitare a reexaminării, urmată de o plângere în instanță și o cale de atac).

În plus, niciunul dintre scenariile de trecere la Registrul Comertului nu conține în acest moment o soluție care să se refere la:

• Cum se efectuează transferul datelor/ arhivelor de la instanțe la Registrul Comerțului? Care este efectul asupra funcționării organizațiilor care funcționează deja?
• Cum se va face analiza scopului si obiectivelor? Cum se va stabili capacitatea juridică? Reamintim că există diferențe fundamentale între persoanele juridice fărp scop patrimonial (asociații/ fundații/ federații) și societăți comerciale care impun un regim juridic dferit (Codul civil păstreză limitarea capacității juridice a persoanei fără scop lucrativ la scopul din statut). O încercare de codificare a activităților ONGurilor ar avea efecte asupra capacității lor juridice și s-ar transforma într-o limitare nejustificată.
• Lipsa clarității legii cu privire la natura efectului efectul juridic al înscrierilor în registrul special al asociatiilor și fundațiilor, indiferent unde s-ar afla acesta, iar soluția se află în revizuirea legii în sensul păstrării unor prevederi care să facă loc unor interpretări și aplicări divergente

Exista o neclaritate in acest moment cu privire la natura efectului pe care il are inscrierea unei mentiuni de modificare a statutului, respectiv a organelor de conducere/ administrare a unei ONG. Parerile profesionistilor in drept sunt impartite: inscrierea are efect constitutive sau doar de opozabilitate fata de terti?

Provocarea este frecventa in cazul in care se schimba componenta organelor de conducere si administrare, iar cel cel mai la indemana  exemplu se refera la mandatele membrilor acestora. Spre exemplu, Adunarea Generala asoAsociaţiei X numeşte prin hotărâre la data de 01.10.2021 trei membri în Consiliul Director. Înregistrarea în Registrul special al asociaţiilor şi fundaţiilor se face la data de 15.11.2021. Având în vedere problematica efectului constitutiv sau a efectului de opozabilitate faţă de terţi, ne putem întreba la ce dată intră în vigoare mandatul membrilor Consiliului Director, în momentul semnării hotărârii de numire în funcţie de către Adunarea Generală, respectiv la data de 01.10.2021 sau în momentul în care hotărârea Adunării Generale este înscrisă în Registrul special, la data de 15.11.2021?  

De asemenea, dacă ne referim la momentul prelungirii mandatelor membrilor Adunării Generale, şi/sau ale Consiliului Director la nivelul instanţelor de judecată există o practică neunitară pentru aceasta procedura judiciară. 

Cele mai multe judecătorii consideră că  prelungirea mandatelor membrilor organelor de conducere şi de administrare reprezintă modificări ale statutului şi prin urmare trebuie, la expirarea mandatelor, înscrise prelungirea acestora în Registrul special. Alte instanţe de judecată interpretează ca fiind lipsită de interes o astfel de cerere în cazul în care componenţa nominală a Adunării Generale şi/sau a Consiliului Director rămâne neschimbată.  

Această confuzie vine din redactarea deficitară OG 26/2000, care menţionează la art.33 ca « modificarea statutului asociaţiei se face prin înscrierea modificării in Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor (…) », iar Regulamentul privind organizarea Registrului asociaţiilor şi fundaţiilor, Registrului federaţiilor şi Registrul naţional al persoanelor juridice fără scop patrimonial la art.8 reglementează că: “Modificările aduse actului constitutiv şi/sau statutului produc efecte de la data înscrierii lor în registrul special.”

• Evidența membrilor, fie că este vorba de noi membri sau de încetarea acestei calități pentru unii dintre cei deja înscriși trebuie să fie separată de procedura modificării de statut

Atragerea de membri este de esența oricărei structuri asociative, iar actuala procedură este împovărătoare mai ales pentru organizațiile care au un numar semnificativ de membri, cum ar fi organizațiile de elevi sau studenți, precum și cele sportive. Din nou, soluția este în simplificarea procedurilor din lege și în necondiționarea menționării identității membrilor în statut, ci într-un document separat a cărui evidență la zi sa fie realizata printr-o procedura de notificare a instantei urmata de inscrierea schimbarilor in Registrul special fara a fi necesare diligente suplimentare din partea reprezentantilor organizatiei sau din partea judecătorului ((opțiunea hibrid menționată la punctul I).   

1. Alte teme care nu pot fi ignorate în procesul de revizuire al OG 26/ 2000
2. Revizuirea restricțiilor referitoare la denumire – nu găasim o justificare obiectivă pentru interdincțiile referitoare la  folosirea cuvintelor “național” sau “român” sau a derivatelor, numai cu acordul prealabil al Secretariatului General al Guvernului.
3. Instituţia Directorului Executiv: cu toate că foarte multe organizaţii neguvernamentale au o persoană împuternicită de Consiliul Director care să asigure funcţia executivă a persoanei juridice fără scop patrimonial, nu există o acţiune judiciara specifică pentru înscrierea Directorului Executiv în Registrul special. Acest lucru creează inconveniente practice in relatia de reprezentare a organizatiei în fața terților (donatori, bănci), dar și pentru statul român față de obligațiile lui din sfera  legislaţiei privind prevenirea spălarii banilor şi finanţării terorismului. În acest moment, Ministerul Justiţiei este obligat să completeze din oficiu beneficiarii reali ai unei asociaţii sau ai unei fundaţii în situaţia în care persoana juridică fără scop patrimonial este constituită sau condusă doar de persoane fizice prevazute în statut şi dacă doar aceştia sunt beneficiarii reali. Având în vedere că Directorul Executiv nu poate fi înscris în Registrul special, multe organizaţii neguvernamentale au, în acest moment, obligaţia de a depune declaraţia privind beneficiarul real, doar pentru că funcţia de execuţie este îndeplinită de o persoană împuternicită de Consiliul Director care nu poate fi înscrisă în registrul special.
4. Documentele pe care trebuie să le depună o persoana fizică straina pentru a deveni membru în Adunarea Generală şi/sau în Consiliul Director sunt excesive, încălcând dreptul la libera asociere, iar practica instanţelor de judecată este neunitară în această materie.  Spre exemplu, dacă în componenţa Consiliului Director există o persoană cu o altă cetăţenie decât cea română, potrivit art.7 alin. (21) din OG 26/2000 trebuie depusă o copie certificată după actul de identitate însoţită de traducere legalizată efectuată de un traducator autorizat. Traducerea legalizată se poate face, în acest moment, fie prin intermediul Consulatelor, care sunt depăşite de volumul foarte mare de solicitări, fie prin prezenţa persoanei fizice, cetăţean străin, în faţa notarului cu actul de identitate în original. Or, această cerinţă legală este excesivă pentru o organizaţie neguvernamentală, cu atât mai mult dacă actul de identitate nu este scris într-o altă grafie, pe care judecătorul nu o poate înţelege.
5. Unele dintre temeiurile de dizolvare sunt excesiv de interpretabile și pot fi sursă de abuz. De ex., o parte interesată poate solicita instanței să decidă sau constate dizolvarea unei organizații considerând că activitatea acesteia este contrară ordinii publice, au că aceasta se află în imposibilitatea de a-și îndeplini scopul propus. Chiar dacă instanța este care care decide sau constată dizolvarea, simpla chemare în instanță poate să descurajeze organizațiile în unele demersuri civice/activiste. În plus, resursele necesare unui proces pot să depășească capacitatea unei organizații, mai ales atunci când reclamantul dispune de resurse financiare semnificativ mai mari. 
6. Mai mult, dizolvarea și lichidarea voluntare sunt subiecte ale unor proceduri îndelungate (există experiențe de dizolvare lilichidare a unei organizații fără active patrominiale care a ajuns la 2 ani) și costisitoare cee ace face ca unele organizații să rămână “suspendate”, respective nici operaționale, nici  dizolvate.

• Statutul de utilitate publică – regândirea acestei instituții astfel încât aceasta să producă efecte benefice pentru comunitate

Din datele publice existente în acest moment, numărul organizațiilor care au statut de utilitate publică se află între două și trei sute. Reamintim ca OG 26/ 2000 stabilește că atăt fundațiile cât și asociațiile se constituie pentru realizarea unor activităţi în interes general sau al unor colectivităţi, iar cele din urmă au posibilitatea de a se înființa si pentru interesul lor personal nepatrimonial. O analiză rapidă a listei organizațiilor care au statut de utilitate publică arată că parte dintre acestea se încadrează mai degrabă în ultima categorie.

Procedura de obținere a stutului este dificilă, neclară și de lungă durată, iar parte din organizațiile care au acest statut au un efect redus sau inexistent pentru comunitate. Beneficiile obținerii acestui statut au fost lipsit sau au fost minimale astfel încât, de la apariția sa, utilitatea publică a generat interes pentru un număr foarte mic de organizații și nu si-a atins menirea pentru care a fost prevăzută.

Un număr în creștere de autorități locale invocă imposibilitatea de oferi spații gratuite pentru funcționarea unor servicii sociale, de sănătate sau comunitare, în temeiul art.92 din Codul administrativ care se referă la participarea cu capital sau cu bunuri la înfiinţarea, funcţionarea şi dezvoltarea unor organisme prestatoare de servicii publice şi de utilitate publică de interes local sau judeţean, acestea incluzând numai asociaţiile, fundaţiile şi federaţiile recunoscute ca fiind de utilitate publică. Dincolo de neînțelegerea a ceea ce înseamnă participare cu capital sau bunuri și invocarea greșită a acestui articol, reglementarea din Codul administrativ a readus în atenție inaplicabilitatea instituției utilității publice din OG 26/ 2000. 

Mai mult, art. 362 din Codul administrativ se referă la posibilitatea ca bunurile proprietate privată ale unităţilor administrativ-teritoriale să poată fi date în folosinţă gratuită, pe termen limitat, după caz, persoanelor juridice fără scop lucrativ, care desfăşoară activitate de binefacere sau de utilitate publică. 

Potrivit reglementărilor OG 26/ 2000, condițiile de menținere a statutului împovărătoare și neadecvate realității modului de funcționare a ONGurilor. De exemplu, obligațiile de “menținere a nivelului activității si performanței care au determinat recunoașterea” (art.41 si 42) sunt imposibil de apreciat (deci, obiect de decizie discreționară) în lipsa unor descriptori obiectivi. La ce se referă acești termeni? La numarul de salariați? Aceștia pot varia de la an la an. La numarul de beneficiari? Este mai puțin relevant pentru comunitate un centru care deservește 25 sau 20 de beneficiari? Îl descalifică de la a mai beneficia de folosința un spațiu cu titlu gratuit? Sunt întrebări la care nu există răspuns.

Considerăm că instituția utilității publice trebuie revizuită în sensul creșterii instituirii unor proceduri și condiții care sa crească accesul la resurse publice pentru organizațiile cu activitate relevantă pentru comunitate, eventual cu considerarea scenariului ca utilitatea publică să fie intrinsecă oricărei organizații care se constituie pentru realizarea unor activităţi în interes general sau al unor colectivităţi, fără a le include pe cele care se înființează pentru interesul lor personal nepatrimonial. Astfel, orice asemenea organizație ar avea vocația accesului resurse publice, urmând ca exercitarea efectivă să facă obiectul unei analize separate care să țină cont de relevanța activității pentru comunitatea care administrează acele resurse.

O discuție aprofundată în acest sens trebuie să țină cont de mențiunile de mai sus și de o colectare mai precisă a opiniilor organizațiilor care se confruntă cu tipul de probleme enunțate. 

• Clarificarea caracterului accesoriu al activităților directe desfășurate de ONGuri

Creșterea și particularitățile sectorului întreprinderilor sociale sunt confirmate de existența unei legi speciale a economiei sociale (L 219/ 2015), de includerea acestora în programe de finanțare din fonduri europene, dar și de realitatea economică care relevă că activitățile în care excedentul obținut prin mijloace economice este utilizat pentru îndeplinirea unui scop social sunt o opțiune viabilă pentru bunăstarea comunităților și pentru reducerea excluziunii sociale.

Actuala formulare a art.48 din OG 26/ 2000 alătură termenul de “accesoriu” sintagmei “în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice” ceea ce conduce concluzia că nu există sinonimie între cele două (accesoriu nu se referă la accesoriu față de scop) și la nevoia de clarificare/ diferențiere  a celui dintâi față de cel de-al doilea.

Similar punctului referitor la utilitate publică, este necesară o discuție aprofundată în ceea ce privește activitățile directe ale ONGurilor și ea nu se poate face fără o colectare mai precisă a opiniilor organizațiilor care se sunt active în această zonă.

Toate comentariile de mai sus nu contrazic nevoia de eficientizare, simplificare și digitalizare a proceselor care guvernează activitatea ONGurilor. Salutăm intențiile de optimizare a accesului la informațiile colectate de stat cu privire la ONGuri, de asigurare a interoperabilității evidenței centralizate a acestora cu bazele ECRIS, MFP, ANAF si MAI, precum și asigurarea accesului publicului la analize și date deschise.

În egală măsură, opiniile de mai sus nu sunt limitative, ele pot fi completate și cu alte comentarii, întrebări și analize în profunzime pe măsură ce Ministerul Justiției înainteaza în conturarea propunerilor sale.”